Em janeiro de 2022, foi sancionada a Lei Complementar 190/2022, a fim de estabelecer as normas jurídicas cabíveis para a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Tal lei veio a reboque da decisão do STF na ADIN 5.469, que estipulou que as alterações trazidas pela Emenda Constitucional 87/2015 seriam aplicáveis apenas mediante a criação de Lei Complementar que tratasse do tema. Modulando a decisão, tendo em vista a repercussão sobre os cofres dos estados, o STF decidiu que o diferencial de alíquotas fosse exigido independentemente de lei complementar no ano de 2021.
Desse modo, tornou-se vital para a cobrança pelos Estados, então, a edição de Lei Complementar no ano de 2021, sob pena de não se permitir a exigência da DIFAL em 2022.
Porém, o projeto foi sancionado e teve sua publicação em 5 de janeiro de 2022. Pelo seu artigo 3º, ele entrou em vigor na data de sua publicação, mas o contribuinte somente passará a sofrer seus efeitos após 90 (noventa) dias da publicação em razão da exigência de observância do prazo disciplinado na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
É esse ponto, sobre quando o contribuinte passa a ser afetado, que exige toda atenção dos contribuintes. A parte final do texto da alínea “c” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal expressamente determina que deve ser observado o disposto na alínea ´b´:
“c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”. (grifamos)
Ocorre que “o disposto na alínea b”, que grifamos acima, exige que o tributo não seja cobrado “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
Logo, o contribuinte deve ficar atento se seu Estado continuar exigindo o DIFAL no ano de 2022, pois, segundo nosso entendimento, seria cobrança revestida de inconstitucionalidade, que abriria espaço para medidas judiciais tendentes a evitar tais excessos.
Mas o problema não está só em se será cobrado ou não o DIFAL. Há questões sistêmicas no preenchimento da Nota Fiscal Eletrônica e os Estados ainda não realizaram adequações à nova realidade legal. Como é do conhecimento dos contribuintes, o próprio sistema não emite Nota Fiscal Eletrônica sem que o DIFAL esteja destacado.
Sobre isso, por uma questão de cautela, recomendamos aos contribuintes que consultem seus departamentos jurídicos e fiscais para entenderem o que poderá acontecer quando há o destaque do DIFAL e o não recolhimento.
Por mais óbvio que pareça, por uma questão de prudência, posicionamo-nos pela necessidade de obtenção de liminar para, desde já, ficar definido que, apesar de ainda ser obrigado o destaque do DIFAL para se emitir uma NFE, seu recolhimento não deve ocorrer.
Assim, vale repisar, caso os contribuintes se vejam compelidos pelos Fiscos estaduais a pagarem o DIFAL em 2022, deverão ajuizar mandado de segurança buscando defender seu direito líquido, certo e, mais, constitucional, de ver garantido Princípio da Anterioridade, pois há gritante chance de êxito.
Paulo Otto Lemos Menezes
Renato Oswaldo de Gois Pereira