Constantemente vemos Auditores Fiscais do Trabalho autuarem empresas que mantêm relação direta de trabalho com pessoas não registradas. Em outras palavras, o Fiscal do Trabalho reconhece o vínculo de emprego entre essas pessoas e a empresa tomadora.
Além das autuações, o auditor fiscal também lavra a NDFC (Notificação de Débitos do Fundo de Garantia) e a NRFC (Notificação para recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social) e que normalmente são bem superiores ao valor da autuação.
Entretanto, o auditor fiscal do trabalho tem poder para reconhecer o vínculo empregatício?
Em que pese haver um forte entendimento jurisprudencial validando o reconhecimento do vínculo empregatício feito pela fiscalização, entendemos de forma diversa, por haver (data vênia) várias afrontas constitucionais, vejamos:
Nos temos dos incisos LIII do artigo 5º da CF, ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.
Já o inciso LIV do artigo 5º da CF, assegura a obrigatoriedade do devido processo legal. E o Inciso LV da mesmo artigo garante o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
A partir do momento que o Auditor Fiscal do Trabalho reconhece o vínculo de emprego, multa e autua a empresa, exigindo o pagamento de parcelas retroativas e peculiares ao contrato de trabalho, caracteriza verdadeiramente a supressão de todo o trâmite processual.
Embora o art. 626 da CLT atribua às autoridades do Ministério do Trabalho a fiscalização do cumprimento das normas de proteção ao trabalho, entendemos que a verificação da presença dos requisitos cumulativos necessários para caracterizar a relação de emprego exige a oitiva de partes e testemunhas, bem como análise de provas e só o judiciário tem condições de fazer essa análise de forma adequada.
Além disso, a transmutação da natureza jurídica dos diversos tipos de contrato que envolvem uma prestação de serviços em contratos individuais de trabalho depende de declaração expressa, que se constitui em atividade jurisdicional, exclusiva do Poder Judiciário e não do Auditor Fiscal do Trabalho.
A r. Fiscalização do Trabalho, na medida em que declara o vínculo empregatício entre a empresa tomadora e os profissionais contratados, atua de fato como Juiz do Trabalho, invadindo e usurpando a competência desta Justiça Especializada, em violação à separação constitucional dos poderes (art. 2º CF/88).
Dessa forma, de acordo com os preceitos e garantias constitucionais citados acima, concluímos que não cabe ao Auditor Fiscal do Trabalho dizer se um trabalhador é, ou não, empregado, porquanto esta constitui atividade jurisdicional exclusiva do Poder Judiciário, pois somente em processo judicial é que a parte poderá apresentar suas provas, ouvir testemunhas, e deixar transcorrer o devido processo legal, conforme garante a Constituição Federal.