Gestante Demitida que Recusa Ser Reintegrada Tem Direito à Indenização Substitutiva?
De acordo com o Art. 10 do ADCT , a gestante tem estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A súmula 244 do TST , por sua vez, reconhece a estabilidade gestante mesmo se o empregador desconhecer o estado gravídico da empregada, como também reconhece a referida estabilidade nos contratos por prazo determinado.
A reforma trabalhista, ao inserir o artigo 391-A na CLT , fortaleceu a garantia provisória no emprego à empregada gestante, ao reconhecer que não pode ser demitida mesmo se a gravidez se der no curso do aviso prévio (seja o aviso trabalhado ou indenizado).
Entretanto, o que ocorre quando, após a demissão, a empregada nega ou se esquiva de ser reintegrada?
O objetivo da estabilidade gestante é garantir o emprego de forma a proibir a rescisão contratual para proteger a gestante de qualquer discriminação (por conta da função fisiológica) e principalmente a proteção do nascituro.
O TST vem entendendo que a recusa da trabalhadora grávida à reintegração no emprego não afasta o direito à estabilidade e à indenização relativa ao período estabilitário.
Entretanto, data venia, a perseguição de qualquer direito deve estar pautada na boa-fé. Pretender somente as vantagens pecuniárias advindas da estabilidade pode implicar na má-fé e, consequentemente, no exercício abusivo do direito de ação.
Em nosso ver, a legislação visa garantir o direito ao emprego, e não o direito à indenização, que só merece ser devida nos casos em que a reintegração seja desaconselhável ou quando o período da estabilidade se exauriu no curso da ação.
Assim, entendemos que, se a empregada portadora da estabilidade gestante negar (sem justificativa legal ou plausível amparada por prova) a reintegração no emprego, desvirtuará o objetivo da lei e, caso deferida a indenização, gerará enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo nosso ordenamento. Isto porque, intencionalmente, não houve a prestação de serviços no período da estabilidade.
Portanto, embora haja diversas decisões reconhecendo o direito à indenização substitutiva da reintegração mesmo no caso de recusa da empregada, entendemos que, se provado que a trabalhadora gestante age de má-fé ao se recusar a ser reintegrada ao trabalho, pode ocorrer a perda do direito à referida indenização.
Inclusive esse foi o entendimento da 8ª Turma do TST, no julgamento do Processo ARR-10538-05.2017.5.03.0012 , que ocorreu no final de 2019.
No referido processo, o empregador após saber do estado gravídico da trabalhadora demitida, tentou a sua reintegração por três vezes (via WhatsApp e telegrama).
De acordo com a referida turma do TST, essa circunstância permitiu concluir que a empregada pretendia unicamente o recebimento da indenização substitutiva, e não o restabelecimento do vínculo de emprego, caracterizando-se assim o abuso de direito.
Conclusão: embora o entendimento majoritário atual do TST seja no sentido de garantir a estabilidade no emprego à gestante e o pagamento dos salários, tal reconhecimento não é absoluto, devendo a empregada e empregador sempre agir com boa-fé, para que a legislação seja aplicada corretamente e de forma justa a fim de evitar o abuso do direito.
Fonte: ADCT, Consolidação das Leis do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho.
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1 – Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
2 – Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
3 – Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
4 – Processo ARR-10538-05.2017.5.03.0012 – file:///Users/gabrielcabete/Downloads/ARR-10538-05_2017_5_03_0012%20(1).pdf